(一)應(yīng)用名稱是否屬于商標性使用 從某種程度上說，保護商標，實際上保護的是經(jīng)營者在商標使用過程中，通過對品牌的打造所累積起來的商譽。故判斷某個商標使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，首先需要判斷對該商標的使用是否屬于商標意義上的使用。歸結(jié)到APP應(yīng)用名稱，則需要首先判斷應(yīng)用名稱是否屬于APP的“商標”，能否發(fā)揮商標的區(qū)分功能。 與線下服務(wù)及PC端服務(wù)不同，APP作為智能手機的第三方應(yīng)用程序，具有界面簡潔美觀、名稱短小精簡的特點，集便捷、簡單、易操作于一體。每款A(yù)PP的外觀均由方框形的圖標和應(yīng)用名稱組成，而圖標和應(yīng)用名稱也是用戶在點擊進入應(yīng)用之前，唯一能夠接觸到的、并能對商品和服務(wù)來源加以識別的符號?？梢哉f，“應(yīng)用名稱 圖標”，是用戶識別一款A(yù)PP的首要方式和途徑。 當然，應(yīng)用市場中的APP數(shù)量眾多，圖標也是千差萬別，根據(jù)用戶的使用習(xí)慣，除了幾款知名度較高的APP，可以僅通過圖標加以識別之外，多數(shù)APP均通過應(yīng)用名稱來加以識別。比如，我們平時指代某款A(yù)PP時，會稱之為“xx點評”“xxP圖”“xx打車”等，或直接簡稱為“某滴”“某圖”，這些名稱不僅體現(xiàn)為臆造性詞匯，也可體現(xiàn)為呼叫的聲音(如某滴)?？梢姡瑧?yīng)用名稱屬于APP應(yīng)用標識中的“顯著識別部分”。也正因為如此，應(yīng)用名稱較圖標更容易被不當利用，成為APP“占坑”或仿冒的主要表現(xiàn)形式。 當然，不是每個應(yīng)用名稱均能發(fā)揮商標識別作用，是否屬于商標性使用，需要具體結(jié)合應(yīng)用名稱本身的性質(zhì)分析，因為每款A(yù)PP在命名時，含義并不相同，存在有無顯著性、顯著性強弱的不同差異，因此需要具體問題具體分析。 比如，有的應(yīng)用名稱，屬于經(jīng)營者臆造出來的詞匯，顯著性較強，發(fā)揮商標的區(qū)分或指示功能就更強一些;而有的應(yīng)用名稱則偏描述性，如主要描述該款A(yù)PP的功能、用途、類別等，因此，它欲發(fā)揮商標的區(qū)分或指示功能就被弱化了，甚至不存在。因此，不是每個被控侵權(quán)的應(yīng)用名稱的使用，均能構(gòu)成商標意義上的使用。 法律依據(jù)：在商標法第59條中也有體現(xiàn)：“注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用?！? 因此，在應(yīng)用名稱屬于描述性使用的情況下，即便該應(yīng)用名稱已經(jīng)被他人注冊了商標，只要對該應(yīng)用名稱的使用是基于描述該款A(yù)PP的功能、用途等，且使用方式是善意的、合理的，商標權(quán)利人就無權(quán)禁止。而一旦構(gòu)成上述非商標性使用，便直接排除了商標侵權(quán)的可能，無需再去判斷被控侵權(quán)商標與原告商標是否構(gòu)成相同或近似，以及商品或服務(wù)的類別是否相同或類似。 (二)APP應(yīng)用提供服務(wù)類別 APP呈現(xiàn)于移動端的用戶體驗，主要以其具體的服務(wù)內(nèi)容為主，如某視頻APP以視頻播放功能為主、某寶APP提供購物功能、某信APP提供社交功能等。因此，與傳統(tǒng)服務(wù)類別的區(qū)分不同，APP應(yīng)用提供服務(wù)的類別有可能橫跨第9類包括計算機程序的計算機及其外部設(shè)備等，又有可能與其具體用途所對應(yīng)的服務(wù)類別發(fā)生重合。 按照商標法規(guī)定，判斷商品是否類似，主要從商品功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面去考慮;而判斷服務(wù)是否類似，則考量服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對象等，同時，需要基于相關(guān)公眾的一般認識，去考慮造成混淆的可能性。應(yīng)當說，混淆可能性的判斷貫穿了商標侵權(quán)構(gòu)成要件判斷的始終。任何一款A(yù)PP應(yīng)用，其外在載體均為計算機應(yīng)用程序，用戶為當然的相關(guān)公眾。而對用戶來說，APP之間的不同之處，并不在于其展現(xiàn)出的外在載體的不同，而從根本上在于其所提供的服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)對象存在千差萬別。 因此，在判斷APP應(yīng)用的類別時，應(yīng)當以其提供服務(wù)的主要內(nèi)容為判斷依據(jù)，也只有在此基礎(chǔ)上，才可能基于相關(guān)公眾的一般認識，來科學(xué)地判斷商標用于兩類服務(wù)是否存在混淆的可能性。 而且，隨著計算機網(wǎng)絡(luò)、移動互聯(lián)、物聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)有技術(shù)及未知技術(shù)的發(fā)展，傳統(tǒng)的線下服務(wù)逐漸會被層出不窮的線上形式取代或整合，面對同一項服務(wù)內(nèi)容，“用戶體驗”顯然已經(jīng)成為競爭的主要手段，如果允許某一經(jīng)營者，一攬子將一個商標在類似第9類計算機軟件等包含技術(shù)服務(wù)的類別核準注冊后，對所有依托該技術(shù)服務(wù)使用該商標的經(jīng)營者主張商標專用權(quán)，將會嚴重破壞其他經(jīng)營者在使用過程中基于該商標的使用所積累的商譽，進而嚴重破壞正常的市場競爭秩序。而這顯然與商標法保護商譽、維護正常市場秩序的本質(zhì)相違背。 (三)APP應(yīng)用名稱近似的判斷方法 商標相同或近似的比對，是構(gòu)成商標侵權(quán)的基本構(gòu)成要件。對APP應(yīng)用名稱進行近似性的比對，除了要堅持傳統(tǒng)的、商標構(gòu)成要素整體和主要部分隔離比對的方法，并考慮請求保護的注冊商標的顯著性和知名度之外，還必須考慮現(xiàn)實中使用者對標識的實際使用情況及使用的意圖，以保護因?qū)ι虡说氖褂枚e累了較高商譽的經(jīng)營者利益，同時，防止商標搶注行為和擱置、浪費商標資源，靠訴訟獲取利益、破壞業(yè)已形成的市場格局的情況發(fā)生。 法律依據(jù)：《最高人民法院推動大發(fā)展大繁榮若干意見》第19條認為：“認定是否構(gòu)成近似商標，要根據(jù)案件的具體情況......要妥善處理最大限度劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構(gòu)成近似商標之間適當共存的關(guān)系。相關(guān)商標均具有較高知名度，或者相關(guān)商標的共存是特殊條件下形成的，認定商標近似還應(yīng)根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關(guān)公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構(gòu)成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展?！? 因此，司法實踐中，對APP應(yīng)用名稱近似的判斷，也必須在綜合考慮各種因素和互聯(lián)網(wǎng)特點的背景下妥善處理。 在申請商標時一定要注意提交材料之前的核名，無論是手機app或者電腦客戶端，都有大量近似商標存在，如果核名不到位，不知不覺就造成了自己的侵權(quán)行為。新修訂的《商標法》也著重強調(diào)了“混淆可能性”，不管有意還是無意，侵權(quán)行為都很可能會發(fā)生。所以app名稱商標在提交前要做好準備工作，最好找專業(yè)的代理注冊機構(gòu)來幫忙，防止出現(xiàn)意外。