我國學(xué)者在論及商標(biāo)淡化行為的種類時，幾乎無一例外地將淡化行為分為弱化、丑化、退化三種。這三種類型實際上只是美國理論界和法院流行的劃分方式。但即使在美國，對商標(biāo)淡化究竟包括哪些行為類型，理論界和實務(wù)界的認(rèn)識也并不完全一致。分歧主要集中在丑化行為是否淡化的一種因而應(yīng)受反淡化法規(guī)制。除此之.夕卜，也有個別法院認(rèn)為淡化行為并不限于上述類型。而歐盟由于沒有明確地使用淡化概念，因而也缺乏關(guān)于淡化行為類型的明確劃分。

對商標(biāo)淡化的行為類型的劃分不僅具有理論意義，它還決定反淡化法的適用范圍，即哪些行為受反淡化法調(diào)整，馳名商標(biāo)所有人在何種情況下可尋求反淡化法保護(hù)等。因此，對商標(biāo)淡化的行為類型應(yīng)有一個科學(xué)的界定。本文以下試圖對通常認(rèn)為的三種淡化類型作一具體分析。

（一）弱化（blurring）

弱化是指使馳名商標(biāo)與其所指示的商品之間的特定聯(lián)系被逐步削弱。謝切特最初提出淡化理論時，實際上指的就是這類行為。弱化作為商標(biāo)淡化的一種典型類型不論在理論界還是實務(wù)界都不存在，任何分歧。

（二）退化（genericide）

退化是指將商標(biāo)作為商品的通用名稱使用，從而使商標(biāo)的區(qū)分功能完全喪失。退化是另一種極端的商標(biāo)淡化行為，是商標(biāo)淡化的一種特殊類型。但美國《商標(biāo)淡化修正法》只規(guī)定了弱化和丑化兩種淡化行為，沒有對退化行為作出任何規(guī)定；歐盟一號指令規(guī)定了退化行為，但沒有將其與淡化行為放在同一條文中。

將商標(biāo)作為商品名稱使用的現(xiàn)象雖不普遍，卻是一種后果可能最嚴(yán)重的淡化行為。對這種行為如果不及早制止，一旦消費(fèi)者普遍形成了該商標(biāo)就是某種商品通用名稱的印象，商標(biāo)所有人喪失該商標(biāo)的后果就很難避免。歷史上，商標(biāo)退化的案例并不罕見。如阿司匹林（aspirin）、熱水瓶（Thermos）、吉普（Jeep）、氟利昂（FREON）等都曾是商標(biāo)。在我國，“敵殺死”、“優(yōu)盤”等也曾發(fā)生過是商標(biāo)還是商品名稱的爭論，而“優(yōu)盤”現(xiàn)已完全退化為商品名稱。

實踐中，商標(biāo)退化的主要原因可能包括：消費(fèi)者在觀念上將該商標(biāo)作為商品名稱，競爭者在比較廣告中將該商標(biāo)作為商品名稱以及書籍、詞典、電影等將該商標(biāo)作為商品名稱。按一些國家商標(biāo)法的規(guī)定，注冊商標(biāo)演變?yōu)樯唐访Q后可被撤銷（如美國《聯(lián)邦商標(biāo)法》第14條第3項）。為使商標(biāo)所有人苦心經(jīng)營的品牌免遭退化的厄運(yùn)，歐美商標(biāo)法還專門規(guī)定了商標(biāo)所有人的所謂“詞典訂正版"即要求將其商標(biāo)錯誤地注釋為商品名稱的詞典編纂者予以訂正。

商標(biāo)退化是一個事實問題。但對這一事實的認(rèn)定卻有不同的方法。根據(jù)美國的判例，如消費(fèi)者認(rèn)為商標(biāo)已成為一個通用名稱，該商標(biāo)就已經(jīng)退化，而不問退化是基于何種原因。一旦退化,.該商標(biāo)即不能再作為商標(biāo)受到保護(hù)（詳見《聯(lián)邦商標(biāo)法》。

歐盟商標(biāo)法對退化的認(rèn)定采取了更嚴(yán)格的做法。根據(jù)一號指令第12條第2款（a）項，如果由于商標(biāo)所有人的作為或不作為，其商標(biāo)在該行業(yè)中（inthetrade）已成為其所注冊的產(chǎn)品或服務(wù)的通用名稱，則該商標(biāo)注冊應(yīng)予撤銷。這一規(guī)定有如下幾點(diǎn)值得注意：一是商標(biāo)退化必須是商標(biāo)所有人作為或不作為的結(jié)果。例如，商標(biāo)所有人自己將其商標(biāo)作為一個普通詞語使用（雅虎網(wǎng)站的“Doyouyahootoday?”一句中對yahoo一詞的使用即是適例），或者對其他人將其商標(biāo)作為普通詞語使用的行為不采取積極的作為予以制止等。二是僅限于在商標(biāo)所有人所處的行業(yè)（inthetrade）已成為通用名稱。如果只是普通消費(fèi)者把該商標(biāo)作為一個通用名稱使用，而該行業(yè)內(nèi)的經(jīng)營者并未作此種使用，則不能認(rèn)為該商標(biāo)已經(jīng)退化而予以撤銷。三是如果該商標(biāo)已經(jīng)退化，不是“可以"（may）而是“應(yīng)當(dāng)"（shall）予以撤銷（一些成員國如英國《商標(biāo)法》則規(guī)定為“可以”撤銷）。由此可見，歐盟對以退化為由撤銷一個商標(biāo)采取了更為慎重的態(tài)度。

我國《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的，或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量特點(diǎn)的，不得作為商標(biāo)注冊。已經(jīng)注冊的，根據(jù)《商標(biāo)法》第41條，應(yīng)予以撤銷。盡管上述規(guī)定在實踐中可能被用于退化，但如果嚴(yán)格依文義解釋，該規(guī)定應(yīng)僅適用于注冊時即已通用的標(biāo)志，而不包括注冊之后退化的情形。對此似有必要在將來修改商標(biāo)法時進(jìn)一步明確。另外，現(xiàn)行《商標(biāo)法》既沒有限定退化即“通用”的范圍，也沒有限定退化的原因，解釋上即可理解為無論在消費(fèi)者中通用還是在特定行業(yè)通用，也不論是基于何種原因而退化，都可導(dǎo)致注冊商標(biāo)被撤銷。

對商標(biāo)退化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)寬嚴(yán)的選擇實際上是對兩種利益一商標(biāo)所有人的利益和其他競爭者及社會公眾的利益——加以權(quán)衡的結(jié)果Q從以上分析可以看出，歐美在這一問題的做法差異很大。歐盟一號指令顯然更多地關(guān)注商標(biāo)所有人的利益，而在美國，無論理論界還是法院，在這一問題上關(guān)注的重點(diǎn)更多地偏向社會公眾的利益。美國理論界認(rèn)為，商標(biāo)所有人無權(quán)阻止語言自身的發(fā)展。即使是一個臆造商標(biāo)，如果該商標(biāo)事實上已成為公眾語言中的一個普通詞語，則不管是什么原因?qū)е铝诉@一現(xiàn)象的發(fā)生，商標(biāo)所有人都喪失了對該詞語的壟斷權(quán)，該詞語即不能再作為商標(biāo)受到保護(hù)。

在立法上采納類似美國的做法對我國的商標(biāo)所有人來說可能意味著更多的風(fēng)險，因為至少在現(xiàn)階段，我國很多商標(biāo)所有人的商標(biāo)保護(hù)意識不是很強(qiáng)，對商標(biāo)退化的危害認(rèn)識不足。但筆者認(rèn)為，與取消對一個事實上已經(jīng)退化的商標(biāo)的保護(hù)給商標(biāo)所有人造成的損害相比，強(qiáng)行維持一個事實上已經(jīng)退化的商標(biāo)給社會公眾利益造成的損害要嚴(yán)重得多。在兩者無法兼顧時，社會公共利益理應(yīng)優(yōu)先考慮。事實上，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》的規(guī)定已體現(xiàn)了這一價值取向（不管是立法者刻意為之還是意外巧合），實務(wù)部門在實踐中應(yīng)貫徹這一取向。商標(biāo)所有人有權(quán)依法阻止他人對其商標(biāo)的退化性使用，但如果其無法在法制框架內(nèi)有效阻止其商標(biāo)的退化，他就只能咽下商標(biāo)退化的苦果，因為商標(biāo)退化也是商標(biāo)所有人必須面對的商業(yè)風(fēng)險之一。

與弱化不同，不僅高度馳名且具有突出顯著性的商標(biāo)可能退化，普通商標(biāo)同樣可能退化。弱化和退化具有相同的本質(zhì)特征，即商標(biāo)顯著性的喪失或削弱。退化是淡化的極端形式，將退化納入淡，化的理論體系之內(nèi)并不存在實質(zhì)障礙。美國TDRA將退化排除在淡化的范圍之外的做法并不足取。當(dāng)然，在立法上，筆者認(rèn)為仍應(yīng)將兩者以不同條艾分列，正如歐盟一號指令所做的那樣。對于退化，原則上可準(zhǔn)用看關(guān)淡化的規(guī)定。

(三)關(guān)于丑化(tamishment)

丑化，或稱玷污或污損，是指將與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)或標(biāo)記用于有損該商標(biāo)良好形象的商品上的行為。丑化性使用通常與毒品和性有關(guān)，但不限于此。丑化通?？赡鼙憩F(xiàn)為以下幾種情形：

一是在不潔凈的或者有傷風(fēng)化的背景下使用馳名商標(biāo)。例如，早期的德國法院曾禁止一家污水處理公司在其車廂上單純使用4711(該公司的電話號碼)，因為4711為一著名的香水商標(biāo)，法院認(rèn)為在骯臟的車廂上使用4711會使該著名商標(biāo)的形象受到損害。在美國，最廣為人知的丑化案例可能是被告針對原告ENJOYCOCA-COLA的宣傳語而諷刺性地使用ENJOYCOCAINE。

二是將馳名商標(biāo)用于質(zhì)量或檔次很低的商品。如路邊小店使用一家全國知名的大酒店的商標(biāo)；將用于鋼琴的馳名商標(biāo)Steinway用于酒瓶開啟把手;將美國快遞(AmericanExpress)著名的廣告語NEVERLEAVEHOMEWITHOUTIT(出門隨身帶)用于避孕套;砂將與馳々商標(biāo)“百威”(Budweiser)近似的Buttweiser用于T恤上;等等。美國第二巡回法院甚至走得更遠(yuǎn)，它認(rèn)為，即使某一商品是商標(biāo)所有人生產(chǎn)或經(jīng)其許可生產(chǎn)的，但如果該商品質(zhì)量已經(jīng)下降而不再符合商標(biāo)所有人的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)銷售該商品也可能構(gòu)成商標(biāo)淡化。

三是在廣告中將馳名商標(biāo)作貶損性的使用。典型案例是美國的JohnDeere案。該案中，原被告處于競爭領(lǐng)域。被告將原告的商標(biāo)一只跳躍的鹿的形象加以修改，使其處于被告的拖拉機(jī)和獵狗的追趕之下。法院認(rèn)為，被告的行為會使消費(fèi)者逐步將一些不利的特征歸之于原告的商標(biāo)，并最終將原告的商標(biāo)與低質(zhì)的商品或服務(wù)聯(lián)系起來。因而這種改變構(gòu)成一種新類型的丑化。

盡管丑化的概念主要是在美國FTDA的框架下提出的，但對應(yīng)否將丑化納入淡化的范疇卻不乏爭論。認(rèn)為淡化不能包含丑化的觀點(diǎn)主要來自理論界，而多數(shù)法院在解釋FTDA淡化的定義時則認(rèn)為該定義已將丑化包含在內(nèi)。為解決這種認(rèn)識上的分歧，TDRA明確將淡化分為弱化和丑化兩種類型。

與美國不同，歐盟的一號指令沒有使用淡化的概念，其第4條第3款以及其他相關(guān)條款只是規(guī)定禁止在后商標(biāo)沒有正當(dāng)理由的使用不公平地利用或損害在先的聲譽(yù)商標(biāo)的顯著性或聲譽(yù)，這使得丑化行為有可能被包含在這些條款中，因為丑化行為顯然屬于損害在先商標(biāo)聲譽(yù)的行為。

保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其1999年發(fā)布的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的聯(lián)合建議及其注釋》中也認(rèn)為，“淡化的極端事例是，在劣質(zhì)或者具有不道德或污穢性質(zhì)的產(chǎn)品或者服務(wù)上使用沖突商標(biāo)”（注釋4.4）,其顯然也將丑化作為淡化的一種類型。

盡管將丑化作為淡化的下位概念在國際范圍內(nèi)尤其是美國頗為流行，但這種看法顯然是錯誤的。當(dāng)年美國商標(biāo)協(xié)會在其所提交的商標(biāo)法修正案建議稿中將淡化和丑化分列，并以此為基礎(chǔ)擬訂了淡化的定義；尤其是，建議稿是將丑化置于第43條（a）款而不是新增加的（c）款之下，即仍將丑化作為普通的商標(biāo)侵權(quán)而不是作為淡化對待。這說明其已認(rèn)識到淡化和丑化是兩種不同性質(zhì)的行為。而美國國會在立法過程中在刪除了建議稿中的丑化部分卻又不改變淡化定義的情況下，仍然認(rèn)為淡化包含了丑化，這種做法似乎并不科學(xué)。淡化是對馳名商標(biāo)顯著性的削弱，丑化是對商標(biāo)聲譽(yù)的損害，但并不導(dǎo)致商標(biāo)顯著性的削弱；制止淡化只是針對馳名商標(biāo)，而制止丑化則是對所有的商標(biāo)提供的保護(hù)，不論其馳名與否。兩種行為性質(zhì)不同，客觀表現(xiàn)形式不同，侵害的對象和損害后果也不同。將其放在同一種制度框架中，適用同一規(guī)則，是立法的失誤。將丑化作為淡化的下位概念會導(dǎo)致兩種可能的結(jié)果：一種結(jié)果是，當(dāng)丑化所針對的是馳名商標(biāo)時，該馳名商標(biāo)可依反淡化法獲得保護(hù)；而當(dāng)丑化所針對的是普通商標(biāo)時？該普通商標(biāo)由于其不馳名而不能獲得保護(hù)。另一種結(jié)果是，當(dāng)丑化行為發(fā)生時，不論是馳名商標(biāo)還是普通商標(biāo)都能受到保護(hù)，但保護(hù)的依據(jù)不同，前者是根據(jù)反淡化法獲得保護(hù),后者是根據(jù)民法或競爭法獲得保護(hù)——當(dāng)然以民法或競爭法上存在相關(guān)規(guī)則為前提。在我國現(xiàn)有的法律框架下，普通商標(biāo)此時可能很難獲得保護(hù)。因為在我國現(xiàn)行法律規(guī)則體系中，尚缺乏可適用于丑化行為的有針對性的規(guī)則。無論出現(xiàn)上述哪一種結(jié)果，都將違背作為民法基本原則之一的公平原則。由此可見，將丑化作為淡化的一種并與之適用相同的規(guī)則，是不可取的丑化應(yīng)與淡化分離，在反淡化法之外另加以規(guī)定。美國商標(biāo)協(xié)會1987年的建議稿正確地認(rèn)識到了丑化和淡化的區(qū)別，而美國的立法者卻錯誤地將兩者混為一談。