網(wǎng)絡(luò)熱詞成為商標(biāo)，不是一個(gè)簡(jiǎn)單的價(jià)值判斷問(wèn)題，應(yīng)該以商標(biāo)審查的基本程序和內(nèi)容審視。網(wǎng)絡(luò)熱詞要成為商標(biāo)，與普通商標(biāo)的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序并無(wú)二致。從實(shí)質(zhì)審查方面，要經(jīng)受即合法性、顯著性和在先性的考驗(yàn)。

一、合法性

所謂合法性，是指商標(biāo)不得違反商標(biāo)法及其他法律的要求。關(guān)于合法性的要求，主要體現(xiàn)在我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十條的規(guī)定。由網(wǎng)絡(luò)熱詞的特性所決定，其合法性多體現(xiàn)在違反我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（八）項(xiàng)“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”情形。按照商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)的界定，社會(huì)主義道德風(fēng)尚是指我國(guó)人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則、規(guī)范以及在一定時(shí)期內(nèi)社會(huì)上流行的良好風(fēng)氣和習(xí)慣；其他不良影響，是指商標(biāo)的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負(fù)面的影響。

對(duì)于抵觸通行的價(jià)值觀、行為規(guī)范，侮辱、貶損他人人格，格調(diào)不高，倡導(dǎo)不健康的生活方式等的標(biāo)志，一般可認(rèn)定為有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響?！安涣加绊憽笔且粋€(gè)帶有主觀判斷色彩的詞語(yǔ)，這與判斷者個(gè)人的價(jià)值觀、道德觀直接相關(guān)，所以除了明顯有違公序良俗，即使以較低的標(biāo)準(zhǔn)去判斷也仍具有不良影響的用語(yǔ)外，還有一部分用語(yǔ)，以不同的視角觀之，則完全可能得出相反的結(jié)論。

少數(shù)情況下，網(wǎng)絡(luò)語(yǔ)言作為商標(biāo)也可能構(gòu)成我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十條第一款第（七）項(xiàng) “帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”的情形。如一餐飲管理公司在粽子等商品上申請(qǐng)注冊(cè)的“小鮮肉”商標(biāo)，很可能會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品的原料特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

另外，涉及到合法性審查，一般并不是以商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)的事實(shí)狀態(tài)作為判斷基點(diǎn)，而是考察審查時(shí)商標(biāo)的客觀社會(huì)效果。

二、顯著性

顯著性也稱為商標(biāo)的識(shí)別性或區(qū)別性，具體是指該標(biāo)志使用在具體的商品或服務(wù)時(shí)，能夠讓消費(fèi)者覺(jué)得，它應(yīng)該或者實(shí)際與商品或服務(wù)的特定出處有關(guān)。相應(yīng)的法律規(guī)定為我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條，規(guī)定了僅有相關(guān)商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的，僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的，以及其他缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)。上述標(biāo)志由于為本行業(yè)所慣用或通用，由一個(gè)申請(qǐng)人獨(dú)占注冊(cè)顯然是不公平的，同時(shí)，這種標(biāo)志由于與商品或服務(wù)的聯(lián)系過(guò)于緊密，或者自身的構(gòu)成、表現(xiàn)形式等方面的原因難以被作為商標(biāo)識(shí)別，故認(rèn)定為缺乏顯著性。

我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十一條第一款第（三）項(xiàng)“其他缺乏顯著特征”主要是指標(biāo)志不易被作為商標(biāo)識(shí)別的情況。

顯著性為一動(dòng)態(tài)的概念，有的標(biāo)識(shí)為先天不具有顯著性，但經(jīng)使用有可能獲得顯著性，而有的標(biāo)識(shí)注冊(cè)時(shí)具有顯著性，但因后天使用保護(hù)不當(dāng)發(fā)生退化。

三、在先性

在先性主要有兩方面的要求：一是不與他人在先商標(biāo)相沖突，二是不得損害他人除商標(biāo)權(quán)以外的其他在先權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)詞語(yǔ)流行以后，經(jīng)常出現(xiàn)蜂擁而上，紛紛申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的情況。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十條、第三十一條的規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，不得與他人在同一種或類似商品上在先申請(qǐng)、在先初步審定、在先注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似，故按照申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t，只可能初步審定或者核準(zhǔn)注冊(cè)在先申請(qǐng)的商標(biāo)。

實(shí)踐中也出現(xiàn)了將熱播劇、真人秀節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的情形，這存在可能與他人在先權(quán)利相沖突的問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。按照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，在先權(quán)利既包括法定的權(quán)利，也包括“商標(biāo)法雖無(wú)特別規(guī)定，但根據(jù)民法通則和其他法律的規(guī)定屬于應(yīng)予保護(hù)的合法權(quán)益”。因此，以節(jié)目名稱、游戲名稱、網(wǎng)絡(luò)名人姓名等申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，如果可能損害他人在先權(quán)利的，即使在審查環(huán)節(jié)能夠獲得初步審定或核準(zhǔn)注冊(cè)，在先權(quán)利人仍能通過(guò)異議、無(wú)效宣告等程序使該商標(biāo)不能核準(zhǔn)注冊(cè)或者其注冊(cè)無(wú)效。（國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)臧寶清）