在我國，商標與商號是兩個不同概念，受不同法律約束。老字號的商標與商號產(chǎn)生權利沖突，一個很重要的原因在于商標注冊與企業(yè)名稱登記的主管部門不同。由于不同權利的制度規(guī)定有所不同，導致相同或類似權益分屬不同的權利主體，并在形式上均處于合法狀態(tài)，而實際在行使各種相關權利時，對其他權利人的合法利益可能造成損害，老字號的商標與商號之間的沖突便由此產(chǎn)生。
    以近期引發(fā)廣泛關注與熱議的上海吳良材與南京吳良材之爭為例，兩家吳良材"一樹兩枝"，由同一個源頭創(chuàng)建，都是中華老字號，且二者都對"吳良材"標識享有相應權利。1979年11月13日，南京吳良材進行了注冊登記，企業(yè)名稱為"南京吳良材眼鏡店"；1982年，上海吳良材進行了注冊登記，企業(yè)名稱為"上海吳良材眼鏡商店"。1989年與1999年，上海吳良材將"吳良材"文字作為商標分別在眼鏡商品及眼鏡行服務上進行了申請注冊。

    長期以來，上海吳良材與南京吳良材均以加盟等特許經(jīng)營方式擴張業(yè)務，且發(fā)展規(guī)模相當，均具有較高的知名度和美譽度。"該案系歷史原因形成的權利沖突案件，兩家吳良材對于'吳良材'文字的使用因歷史原因形成共存，且雙方都是老字號，屬于未注冊的馳名商標。"中山大學法學院教授李楊認為，只要任何一方?jīng)]有濫用商標權，則無論使用的是注冊商標還是未注冊商標，雙方在全國范圍內(nèi)的使用都是合法的，南京吳良材擴展至登記的行政區(qū)劃之外進行使用亦不應視為違法。

    "在上海吳良材注冊'吳良材'商標之前，兩家企業(yè)一直共同使用'吳良材'文字，相互之間共存發(fā)展。"中國知識產(chǎn)權法學研究會常務副會長李明德表示，不能因為上海吳良材的商標注冊行為改變這種權利狀態(tài)，進而將兩家吳良材的權益和使用行為區(qū)別為合法與非法。"上海吳良材現(xiàn)在通過注冊商標禁止或限制南京吳良材使用'吳良材'文字的行為，顯然違背前述歷史事實。從司法裁判的角度而言，更不能機械地根據(jù)商標注冊與否、企業(yè)名稱登記的行政區(qū)劃范圍大小來解決問題，而應當全面考量并尊重歷史事實。"

    "以1989年和1999年為時間節(jié)點，兩家吳良材的產(chǎn)品和經(jīng)營內(nèi)容一樣，且均在較長時間內(nèi)使用'吳良材'文字。"中國人民大學知識產(chǎn)權學院院長劉春田表示，南京吳良材使用的未注冊商標與上海吳良材使用的注冊商標，法律地位是一樣的。"上海吳良材謀求通過注冊商標排斥南京吳良材的未注冊商標，打破了原本的平衡狀態(tài)，該行為具有不正當性，違背了誠實信用原則。"

    "南京吳良材眼鏡"是南京吳良材企業(yè)名稱全稱的簡稱，該簡稱最大限度地保留了區(qū)別性符號，說明南京吳良材已盡審慎注意義務，已經(jīng)作了合理避讓。"中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心名譽主任吳漢東認為，除了一直使用"南京吳良材眼鏡"文字外，南京吳良材還采用白風格元素并結合自身圖形標識等，從整體上足以區(qū)分服務來源，相關公眾能夠區(qū)分兩者的不同來源，不會導致相關公眾對南京吳良材與上海吳良材產(chǎn)生混淆誤認，因而不構成商標侵權。

    商號使用是否受限

    企業(yè)名稱的首要功能是用來識別經(jīng)營主體的身份。合法擁有自己名稱的企業(yè)，可以進入整體市場從事經(jīng)營活動，為社會公眾提供商品或服務，而且其經(jīng)營活動的地域范圍，不應受名稱登記行政區(qū)劃的限制，否則就出現(xiàn)人為分割市場、阻礙市場競爭的結果。吳漢東指出，不能以企業(yè)名稱登記的行政區(qū)劃限制企業(yè)對外開展經(jīng)營活動，經(jīng)營主體有參與市場的自由（權利），強行將其經(jīng)營活動地域范圍限制在登記轄區(qū)之內(nèi)，客觀上剝奪了企業(yè)經(jīng)營自由，削減了市場競爭的充分、公平與自由。"只要不屬于法律強制規(guī)定必須限制其經(jīng)營地域范圍的行業(yè)（企業(yè)），便不應對其經(jīng)營地域范圍作出限制，否則將危及交易自由與繁榮，阻礙市場經(jīng)濟的發(fā)展。"

    "企業(yè)名稱具有財產(chǎn)權的因素，并非只有單純的人格權因素，在考量企業(yè)名稱的使用地域范圍時，應當跳出企業(yè)名稱人格權因素圈定的行政區(qū)劃限制。"李楊認為，從財產(chǎn)法角度來說，基于市場行為考量，經(jīng)營活動以及商品或服務的范圍完全可以超過行政區(qū)劃范圍。在該案中，兩家吳良材對"吳良材"文字的使用因歷史原因形成共存，且雙方都是老字號，屬于未注冊的馳名商標。"只要任何一方?jīng)]有濫用商標權，不管是注冊商標還是未注冊商標，在全國范圍內(nèi)的使用都是合法的，南京吳良材擴展至登記的行政區(qū)劃之外進行使用不應視為違法。"

    "企業(yè)商號的權益源自市場，沒有企業(yè)對商號的使用就不會產(chǎn)生商號權益。行政機關對商號的登記僅為一種確權形式，而非設權行為。"劉春田表示，企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃表述，并不是用來限制使用企業(yè)名稱或商號的地域范圍，而是用來識別企業(yè)身份的文字。由于競爭市場本身是自由、充分、開放的，不受任何行政區(qū)劃限制；相應地，競爭市場中產(chǎn)生的商號權益的效力范圍也不應受限制。

    "在我國商標法和反不正當競爭法話語體系中，商標和商號實質上是一樣的。"李明德認為，對于市場經(jīng)營主體而言，不可能永遠只在企業(yè)登記所在轄區(qū)開展經(jīng)營活動而不能逾越雷池一步。"在吳良材一案中，基于'吳良材'三字長期與'南京'和'上海'共同使用，共同呈現(xiàn)于相關公眾面前，'南京吳良材'中的'南京'與'上海吳良材'中的'上海'已不再屬于純粹劃分行政區(qū)域的符號，而是與'吳良材'一起構成了企業(yè)商號和未注冊商標，相關公眾足以將南京吳良材與上海吳良材區(qū)分開來。如果將南京吳良材的商業(yè)活動限定在企業(yè)名稱登記的南京轄區(qū)，將會出現(xiàn)過于行政化思維的不良后果。"

    商標商號能否共存

    "司法裁判不能機械理解關于注冊商標和企業(yè)名稱登記的法律條文。"劉春田認為，"吳良材"案系歷史原因形成的在后注冊商標權與在先字號權的沖突，根據(jù)相關司法政策，應當遵循"善意共存、包容發(fā)展"的原則，注冊商標權應當受到老字號權益的限制。兩家吳良材長期以來一直有交往和合作，彼此知悉，雙方都是合法經(jīng)營、和平共存。因此，應全面考量并尊重兩家吳良材長期共同使用"吳良材"標識的歷史事實，尊重兩家公司長期共存的事實，并一以貫之地尊重雙方各自使用標識的現(xiàn)狀，尊重南京吳良材現(xiàn)在的經(jīng)營活動。上海吳良材與南京吳良材均不得濫用自身注冊商標或未注冊商標權，任何意欲單方通過"吳良材"標識壟斷市場的行為都是違背歷史客觀事實的。

    '吳良材'案涉及的并非簡單的在后注冊商標與在先企業(yè)名稱之間的沖突，涉訴的兩個權利都有來自'吳良材'老字號的聲譽，雙方應該秉承包容發(fā)展的理念，而不能因注冊商標來劃分經(jīng)營地域范圍。"劉春田表示，涉案"吳良材"商標承繼了雙方共享的"吳良材"老字號的聲譽，上海吳良材注冊商標權應當受到限制，應當包容南京吳良材合法使用"吳良材"老字號的經(jīng)營行為與發(fā)展態(tài)勢。"尊重雙方共同使用'吳良材'標識的歷史事實和客觀現(xiàn)狀，包容對方通過自身業(yè)務能力在市場上展開的競爭，是解決此類糾紛的合理邏輯。"

    "上海吳良材對南京吳良材的訴訟舉動存在權利懈怠和權利濫用，其訴訟主張應當受到限制。"李楊指出，自南京吳良材1979年登記使用"吳良材"文字至今，上海吳良材直至2011年才第一次提起訴訟且最后撤訴，其間雙方還共同協(xié)商對外進行維權。因此，2015年上海吳良材再次提起訴訟存在權利懈怠的嫌疑。"在兩家吳良材長久共存使用'吳良材'文字的情況下，上海吳良材起訴南京吳良材商標侵權具有不正當性。上海吳良材存在將南京吳良材擠出競爭市場或將其限縮在南京這樣一個企業(yè)名稱登記的行政區(qū)劃范圍內(nèi)的嫌疑，其行為涉嫌權利濫用。"

    在1989年上海吳良材獲準注冊"吳良材"商標時，南京吳良材的經(jīng)營內(nèi)容（服務）與上海吳良材相同，兩者在很長時間內(nèi)都在使用"吳良材"文字。李明德表示，在兩者均使用"吳良材"未注冊商標并對"吳良材"標識累積商譽的情況下，上海吳良材注冊"吳良材"商標是一種罔顧市場客觀情況、搶注標識的行為，顯然具有主觀惡意。"上海吳良材謀求通過注冊商標排斥南京吳良材使用'吳良材'未注冊商標的行為，打破了市場上原本客觀存在的平衡和共存狀態(tài)，其行為顯然具有不正當性。上海吳良材以其搶先注冊的商標限制南京吳良材對'吳良材'或'南京吳良材'標識的使用沒有法律依據(jù)。"