作為美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA)中最具知名度和影響力的內(nèi)容，“避風港制度”（Safe Harbor Rules）自1998年生效以來，一方面為網(wǎng)絡服務行業(yè)的發(fā)展提供了重要的法律指引，另一方面在司法實踐中也引發(fā)了廣泛的適用爭議。美國版權(quán)局近期發(fā)布了關于“避風港制度”的評估報告。[1]這一報告是美國版權(quán)局自2015年開始，協(xié)助國會修訂《數(shù)字千年版權(quán)法》所做工作的最終成果，也是美國政府發(fā)布的第一份有關“避風港制度”運行情況的研究報告。報告的核心在于評估“避風港制度”是否實現(xiàn)了，國會立法時預設的版權(quán)人和在線服務商之間的利益平衡，并對《數(shù)字千年版權(quán)法》提出了具體的修法建議。

一、時過境遷，“避風港制度”的立法預期已經(jīng)被打破。

美國國會1998年出臺“避風港制度”的立法初衷，是希望在以下兩個利益訴求之間實現(xiàn)有機平衡。一個是，為信息服務行業(yè)提供明確的責任預期從而促進產(chǎn)業(yè)的持續(xù)繁榮，避免在線服務商因為用戶的版權(quán)侵權(quán)行為承擔潛在的、不可估量的賠償負擔。另一個是，保護版權(quán)人的合法利益免受日益激增的、低門檻的網(wǎng)絡侵權(quán)行為的威脅。[2]信息技術的發(fā)展日新月異，“避風港制度”運行至今已經(jīng)超過20載之久。美國司法機關、行政部門、社會公眾以及國會本身都開始反思，誕生于上世紀90年代的“避風港制度”在數(shù)字經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天，還能否實現(xiàn)其預期目標。事實上，正是這一疑問推動了美國版權(quán)局發(fā)布本次評估報告。

自2015年開始，美國版權(quán)局應眾議院司法委員會的要求開啟了對“避風港制度”長達5年的調(diào)研，并收獲了兩種截然不同的意見：在線平臺商認為“避風港制度”不僅促進了信息服務行業(yè)的繁榮，也滿足了公眾對于信息內(nèi)容獲取的需求；版權(quán)人則認為“避風港制度”并沒有實現(xiàn)對網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)的有效打擊，平臺雖然依據(jù)侵權(quán)通知移除了特定的侵權(quán)內(nèi)容，但卻放任新的侵權(quán)內(nèi)容再次被發(fā)布和傳播。在前期調(diào)研的基礎上，美國版權(quán)局做出了對于“避風港制度”的評估結(jié)論：國會通過“避風港制度”希望實現(xiàn)的立法平衡目標實際已經(jīng)失效。

二、回應挑戰(zhàn)，立足五大原則提出“避風港制度”的修法建議。

美國版權(quán)局開展此次評估研究的一項重要任務，就是為《數(shù)字千年版權(quán)法》的修訂提供具體建議。在國會預期立法平衡已經(jīng)被打破的情形下，美國版權(quán)局認為應當遵循五大立法原則[3]，對“避風港制度”進行評估和修訂。

原則一，立法規(guī)則的設定在實踐中應當是有效和可行的，只有如此版權(quán)人才能切實維護自身權(quán)利。原則二，合理的規(guī)則應當為誠信經(jīng)營的在線服務商提供穩(wěn)定的法律預期和足夠的創(chuàng)新空間，這符合信息產(chǎn)業(yè)、社會公眾和版權(quán)行業(yè)的長遠發(fā)展。原則三，構(gòu)建在線服務商和版權(quán)人之間的合作框架已經(jīng)不再是唯一的選擇，明確可行的規(guī)則遠比難以預期的自愿合作更為有效。原則四，法律的修訂應當以事實為依據(jù)，決策的過程應盡可能多的參照司法裁判和行業(yè)運行的真實數(shù)據(jù)。原則五，21世紀的互聯(lián)網(wǎng)立法不可能是放之四海皆準的，對于“避風港制度”的修訂需要回應不同利益主體內(nèi)部和相互間的現(xiàn)實訴求。

三、審慎微調(diào)，避免對“避風港制度”做結(jié)構(gòu)性調(diào)整。

但值得注意的是，美國版權(quán)局最終得出結(jié)論是，不建議國會對“避風港制度”做大規(guī)模的結(jié)構(gòu)性修改，而是建議國會就“避風港制度”運行中遇到的具體問題進行釋明，并就特定規(guī)則進行微調(diào)，從而更好地協(xié)調(diào)在線服務商和版權(quán)人之間的權(quán)利和義務關系。版權(quán)局從以下多個方面向國會提出了具體的修法建議。

修法建議一：需要回應不斷出現(xiàn)的新型在線服務商的侵權(quán)責任判定問題。國會在制定“避風港制度”時指出，希望通過設定四個寬泛的服務類型（接入服務、緩存服務、存儲服務、鏈接服務）以適應未來可能不斷涌現(xiàn)的新型在線平臺商種類。美國版權(quán)局認為從司法實踐來看，既有“避風港制度”的服務類型劃分實際上已經(jīng)無法適應信息服務行業(yè)日新月異的發(fā)展變化。

首先，“避風港制度”第512條b款規(guī)定了對“臨時性緩存服務”的侵權(quán)責任豁免，但對于版權(quán)作品儲存多短時間才符合“臨時性”的要求，需要立法予以澄清。其次，依據(jù)“避風港制度”第512條c款的規(guī)定，對于在線存儲服務商的侵權(quán)賠償責任進行了特定情形下的豁免。[4]但“存儲服務”的范圍過于寬廣，大量新類型的在線存儲服務平臺的侵權(quán)責任認定問題仍有待解決。最后，對于一些提供網(wǎng)絡底層技術服務的運營商，例如P2P點對點技術服務，在線支付系統(tǒng)服務是否享受第512條a款規(guī)定的接入服務商責任豁免也不得而知。

修法建議二：需要明確對反復侵權(quán)行為的懲戒規(guī)則。雖然對于何為DMCA上的“反復侵權(quán)人”，實踐中仍存在一定的認識分歧。但美國司法裁判認為，“避風港制度”所指的“反復侵權(quán)人”是指被指控過反復侵權(quán)的人，而非被法院多次裁決侵權(quán)的人。根據(jù)DMCA的現(xiàn)行規(guī)定，在線服務商若希望獲得版權(quán)侵權(quán)責任的豁免，對于反復侵權(quán)人應當采取終止服務的規(guī)則。[5]但是在線服務商當下對于制止反復侵權(quán)的規(guī)則都未采取成文化和透明化的方式，司法裁決對此實際也予以了認可。

版權(quán)局認為，這種不成文和不公開的規(guī)則難以實現(xiàn)國會希望達到的對反復侵權(quán)人的威懾作用，建議國會調(diào)整現(xiàn)行規(guī)定要求在線服務商采取明確、成文、公開的懲戒反復侵權(quán)人的規(guī)則。此外，國會還可以考慮反復侵權(quán)行為包括哪些具體的情形；以及考慮在缺乏版權(quán)人發(fā)出侵權(quán)通知的情形下，如何對是否存在反復侵權(quán)行為加以判定。

修法建議三：需要明確對在線服務商“知道標準”的判定。美國版權(quán)局從三個方面表示，目前關于在線服務商對于版權(quán)侵權(quán)事實“知道標準”的解釋過于狹窄，不符合國會最初的立法預設。首先，應當澄清“實際知道（actual knowledge）”與“紅旗知道（red flag knowledge）”的區(qū)別。根據(jù)“避風港制度”要求，在線服務商獲得侵權(quán)責任豁免的條件是，對于侵權(quán)事實不存在實際知道（actual knowledge），也不滿足紅旗知道規(guī)則（not [be] aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent），但對于二者的區(qū)分實踐中一直存在較大爭議。[6]與此相關，美國版權(quán)局建議國會還應當進一步明確上述兩種知道標準和“避風港制度”第512條m款涉及到的在線服務商不負有事前“審查義務”的關系。

其次，應當澄清“漠視規(guī)則”（willful blindness standard）的判定標準?！澳曇?guī)則”是普通法上的一項侵權(quán)判定原則。在網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)領域，若在線服務商對于侵權(quán)事實故意保持漠視，便會被認定滿足對于侵權(quán)事實的實際知道“actual knowledge”，而無法獲得“避風港制度”的保護。當前，美國法院系統(tǒng)對于“漠視規(guī)則”適用范圍的認定過于狹窄，僅在服務商對于具體特定的侵權(quán)事實漠視不管時成立，而不能一般性的適用于平臺上可能存在侵權(quán)事實的情形。美國版權(quán)局指出，法院如此解釋可能是為了和第512條m款的要求保持一致，避免在線服務商承擔事實上的事前審查義務。但版權(quán)局建議國會應當澄清“漠視規(guī)則”的適用范圍，從而打擊惡意放縱在線版權(quán)侵權(quán)的平臺。

再次，國會應當明確“侵權(quán)替代責任”（vicarious liability）[7]的判定標準。普通法上的侵權(quán)替代責任是通過第512條第(c)(1)(B)項引入“避風港制度”之中的，如果在線服務商通過他人的版權(quán)侵權(quán)行為獲得直接經(jīng)濟利收益，同時又具備控制這些版權(quán)侵權(quán)行為的能力，那么就應當承擔相應的侵權(quán)賠償責任。[8]目前，美國法院認為僅僅是移除或屏蔽侵權(quán)內(nèi)容的能力不足以滿足上述規(guī)定中的“侵權(quán)控制能力”。[9]美國版權(quán)局在報告中表示不贊成提高侵權(quán)替代責任中控制能力的認定標準，建議國會對這一問題進行釋明。

修法建議四：需要厘清“侵權(quán)作品名單”和“定位信息”（Representative List and Identification of Location）的立法內(nèi)涵。根據(jù)DMCA的規(guī)定，版權(quán)人向在線服務商發(fā)送的“侵權(quán)通知”必須包含可以被識別定位的侵權(quán)作品的信息，如果一個網(wǎng)站存在多部侵權(quán)作品，則“侵權(quán)通知”需要包含代表性的侵權(quán)作品清單。司法實踐中，法院系統(tǒng)和當事人對于如何理解“侵權(quán)作品清單”存在疑義。在線服務商對于清單以外存在的侵權(quán)內(nèi)容是否有審查和移除的義務，代表性清單里面的任意侵權(quán)作品是不是都必須附隨“定位信息”，仍需國會進一步明確。此外，依照“避風港制度”的規(guī)定，適格的侵權(quán)通知應當包括“能夠合理定位侵權(quán)作品的信息”，但這一規(guī)定也較為抽象概括，需要國會加以釋明，例如版權(quán)人是否應當針對每一個侵權(quán)文件都提供特定的資源定位符（URL）。

修法建議五：加大對于虛假陳述和濫用侵權(quán)通知、反通知行為的懲罰力度（Knowing Misrepresentation and Abusive Notices or Counter-Notices）。“避風港制度”雖然規(guī)定對于存在虛假陳述并惡意發(fā)出侵權(quán)通知的行為人，以及因其錯誤通知導致被投訴方合法內(nèi)容被刪除的行為人，都應當承擔相應的侵權(quán)責任。[10]但在司法實踐中，法院系統(tǒng)一般會對濫用侵權(quán)通知的行為設定較高的主觀惡性判定標準，不利于對合法用戶利益的保護。美國版權(quán)局認為國會應當適當降低上述責任標準，加大對惡意侵權(quán)通知行為的打擊和威懾力度。

修法建議六：完善侵權(quán)通知的處理流程機制。美國版權(quán)局經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，大型在線服務商當下采納的侵權(quán)通知處理機制，已經(jīng)和國會創(chuàng)立DMCA時的預想不相一致。為了提升侵權(quán)通知的處理效率，在線服務商普遍采用在線侵權(quán)投訴系統(tǒng)并設置較高的通知內(nèi)容要求，這使得版權(quán)人維權(quán)的難度（成本和時間）大大提升。此外，“避風港制度”對于“適格侵權(quán)通知” （Standard Notice Requirements）的很多要求實際上已經(jīng)過時。版權(quán)局建議國會應當將立法的重點從規(guī)定侵權(quán)通知的最低要求，向明確侵權(quán)通知處理的規(guī)范化流程轉(zhuǎn)變，通過更具靈活性的機制和更為普適性的規(guī)則來適應不斷變化的通知技術。

修法建議七：完善“避風港制度”中關于處理時長（Time Frames Under Section 512）的規(guī)定?！氨茱L港制度”要求在線服務商知道侵權(quán)事實后需要“毫不遲延的”（expeditiously）移除相應內(nèi)容或者斷開相應鏈接，法院則可以根據(jù)個案的具體情形對平臺是否符合“毫不遲延”的要求進行靈活解釋。版權(quán)局認為這種靈活的用詞和解釋方法對于處理網(wǎng)絡侵權(quán)行為是有必要的。相比之下，版權(quán)局注意到，DMCA對于在線服務商收到被投訴人反通知（counter-notice）后，10-14天的內(nèi)容恢復機制[11]并不合理。10-14天的時間安排，對于被投訴人來說過長，阻止了合法言論的恢復；對于版權(quán)人來說過短，未能提供足夠的時間準備起訴進而阻止違法信息的恢復。因此，美國版權(quán)局建議國會制定一種替代性的制度安排來解決這一問題。

此外，美國版權(quán)局還就立法語言（statutory language）、傳票（Subpoenas）維權(quán)、強制救濟（injunction relief）、預防侵權(quán)的標準技術措施（standard technical measures）等問題向國會提出了相關修法建議。版權(quán)局認為如果國會能夠就上述具體問題加以調(diào)整和修訂，“避風港制度”將可以重新實現(xiàn)預先設置的利益平衡。

四、殊途同歸，新一輪全球平臺責任立法熱潮背后的考量。

“避風港制度”雖然起源于網(wǎng)絡版權(quán)領域，但實際上已經(jīng)發(fā)展成為網(wǎng)絡侵權(quán)責任判定的一般性規(guī)則。自美國《數(shù)字千年版權(quán)法》問世以來，各國紛紛借鑒“避風港制度”的體系結(jié)構(gòu)與具體內(nèi)容修立自身的平臺責任法規(guī)。[12]近年來，伴隨數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)形勢也日益嚴峻，“避風港制度”的原有規(guī)則設定也不斷受到?jīng)_擊，各國由此掀起了新一輪的平臺責任立法熱潮。整體來看，美國和歐盟對于平臺責任的立法進路體現(xiàn)出明顯的差異化發(fā)展趨勢：美國對于平臺責任的立法更為包容，但歐盟對于平臺責任的規(guī)制更為嚴苛。

早在2019年3月，歐盟便通過《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》，要求視聽內(nèi)容分享平臺承擔“版權(quán)授權(quán)尋求義務和版權(quán)過濾義務”，在一定程度上實際已經(jīng)突破了“避風港制度”高度依賴版權(quán)人發(fā)出“侵權(quán)通知”的運行機制。[13]2020年4月，歐洲議會發(fā)布了關于信息服務平臺規(guī)則的立法報告（DRAFT REPORT with recommendations to the Commission on a Digital Services Act: adapting commercial and civil law rules for commercial entities operating online）[14]，涉及網(wǎng)絡內(nèi)容平臺的法律責任。報告重點研究平臺如何進行內(nèi)容管理(content management)，并對“notice and action”的規(guī)則進行具體規(guī)定，如侵權(quán)通知應該包括什么內(nèi)容，網(wǎng)絡內(nèi)容平臺應該遵循什么原則刪除非法內(nèi)容, 被投訴人有什么樣的救濟權(quán)利。報告試圖在保護言論自由和刪除網(wǎng)絡非法內(nèi)容兩者之間找到平衡。

在全球數(shù)字競爭日益激烈的背景下，美國和歐盟對于平臺責任采取的不同立法進路和取向，根本上歸因于各自在信息產(chǎn)業(yè)領域的發(fā)展水平差異。歐盟長期存在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展水平與自身國際經(jīng)濟地位“倒掛”的問題，因此希望通過推行互聯(lián)網(wǎng)強監(jiān)管模式，抑制谷歌、臉書等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭在境內(nèi)的擴張，進而提振自身網(wǎng)絡版權(quán)產(chǎn)業(yè)和在線服務行業(yè)。美國則立足于本國信息服務行業(yè)的發(fā)展，對于在線服務平臺采取積極鼓勵和審慎監(jiān)管的策略，維持自身在全球數(shù)字服務領域的優(yōu)勢地位。